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N° 96-97 (mai 2019)
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Les droits de participation des travailleurs dans les entreprises transnationales européennes, un droit européen inachevé

Josépha DIRRINGER

La présente étude se propose de revenir, dans une perspective juridique, sur la manière dont les travailleurs participent aux processus décisionnels au sein des entreprises transnationales européennes. Que ce soient les procédures d’information et de consultation ou les procédures de négociation collective, toutes sont promues au nom du dialogue social, devenu une valeur de l’Europe sociale. Pourtant, l’effectivité des droits de participation des travailleurs demeure fragile. D’un côté, les procédures d’information et de consultation ont été juridiquement instituées par le droit de l’Union européenne, mais les moyens pour assurer sa pleine application sont assurément insuffisants. De l’autre, les procédures de négociation collective constituent une pratique qui connaît une certaine vivacité, mais dont l’efficacité normative demeure encore trop limitée. Dans les deux cas, la participation des travailleurs à l’élaboration des normes sociales semble inachevée.

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Explorer les droits de participation des travailleurs au sein des entreprises transnationales implantées à l’échelle européenne suppose de préciser à la fois le champ de l’étude, à savoir les entreprises transnationales européennes, et son objet, à savoir les droits de participation des travailleurs.

La notion d’entreprises transnationales européennes est ici largement entendue. Il s’agit d’envisager les organisations entrepreneuriales, constituées d’une ou de plusieurs sociétés, dans lesquelles se déploient les relations de travail, entre employeurs et travailleurs, aussi bien individuelles que collectives, au-delà du contexte national. Chacune constitue un espace normatif, qui, tout en étant soumis à des règles, est aussi producteur de normes sociales, notamment par le jeu des relations collectives de travail (Dirringer, 2015 ; Lafargue, 2017). En réalité, une entreprise trans-nationale est faite de plusieurs espaces et est par essence protéiforme (Caillet, 2014). Ainsi sa définition et la détermination de ce que sont ses frontières sont susceptibles de varier. Tantôt elles se limiteront aux organisations sociétaires qui ont des liens capitalistiques entre elles, tantôt il s’agira de prendre également en compte ses partenaires commerciaux intégrés dans sa « sphère d’influence ».

Fruits de la mondialisation et de la construction du marché intérieur, ces espaces normatifs échappent en partie au pouvoir des États et des législations sociales nationales. Cette impuissance des États a justifié l’intervention de l’Union européenne pour encadrer le pouvoir de ces entreprises, notamment en offrant aux travailleurs les garanties nécessaires pour participer aux processus décisionnels au sein de ces entreprises. L’Union européenne a ainsi élaboré une législation importante en matière d’information et de consultation des travailleurs des années 1970 jusqu’au début des années 2000 et elle incite par des voies diverses et à des niveaux différents « le dialogue social » entre « partenaires sociaux » [1]. Aborder les droits de participation des travailleurs dans les entreprises transnationales à l’échelle de l’Union européenne suppose donc d’embrasser l’ensemble des procédures par lesquelles les représentants des travailleurs sont appelés à participer aux processus décisionnels se déployant en leur sein. Le droit social de l’Union européenne n’appréhende pas en tant que telle la représentation collective des travailleurs. Il ne s’est pas construit par la reconnaissance d’un pouvoir de représentation pour permettre à des groupements d’exprimer et de défendre les intérêts des salariés, ce qui n’empêche pas au demeurant que cet instrument soit indispensable [2]. Plus directement, le but était la participation des salariés aux décisions de l’entreprise ou, pour employer une notion qui lui est parfois préférée, l’implication des travailleurs. Cette notion générique est issue de la directive du 8 octobre 2001 relative à l’implication des travailleurs dans la société européenne [3]. Elle regroupe l’ensemble des droits de participation. L’implication y est définie comme « l’information, la consultation, la participation et tout autre mécanisme par lequel les représentants des travailleurs peuvent exercer une influence sur les décisions à prendre dans l’entreprise [4] ». La notion de participation est ici alors entendue au sens très restreint de participation aux organes dirigeants de l’entreprise [5].

Historiquement, à l’échelle européenne, la question de la participation des travailleurs a émergé avec le projet de créer une société européenne. La création d’un statut de société européenne était, songeait-on, indissociable d’une représentation des intérêts des travailleurs (Loussouarn, 1971 ; Lyon-Caen, 1971 ; Moreau, 2001). Le premier projet de directive prévoyait la création d’un comité d’entreprise, la participation des représentants des travailleurs dans les organes dirigeants et la négociation collective (Sanders, 1966). Ce qui apparaissait comme nécessaire, impliquer les travailleurs dans la société européenne, fut aussi le principal obstacle (Valdès, 2003). C’est pourquoi la participation des travailleurs a finalement été envisagée indépendamment de la constitution de la société européenne. De plus, ce qui apparaissait le cœur des premiers projets, à savoir faire participer les salariés aux organes dirigeants, fut abandonné. La participation des travailleurs s’est alors réduite a minima à l’information et/ou à la consultation des travailleurs, écartant aussi bien « l’élection de représentants de salariés dans le conseil de surveillance » que « la création d’un organe spécial de cogestion, symétrique, mais distinct du conseil de surveillance » (Catala, 1974). Ce n’est que bien des années plus tard que l’implication des travailleurs dans les organes dirigeants resurgira dans le cadre de la société européenne, mais sous une forme, comme nous le verrons, édulcorée.

De ce passé, il résulte en droit de l’Union européenne deux dimensions bien distinctes de la participation des travailleurs avec, d’un côté, la « participation disjonctive » et, de l’autre, la « participation d’intégration » (Arrigo, Casale, 2010). Cette « rationalisation conceptuelle » (ibid.) permet de rendre compte d’une double dualité. Il s’agit tout d’abord de celle des formes de dialogue social qui sont protégées au titre de la Charte des droits fondamentaux. Celle-ci garantit, en son article 27, le droit à l’information et à la consultation, et en son article 28 le droit de négociation et d’action collectives. Il s’agit ensuite de rendre compte de la dualité qui existe au sein des compétences de l’Union européenne résultant de l’article 153 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) [6]. Il importe de préciser qu’il n’existe pas de correspondances exactes entre, d’un côté, la reconnaissance des droits de participation garantis par la Charte et, de l’autre, la définition des compétences de l’Union européenne. L’article 153 du TFUE distingue en effet les compétences de l’Union européenne, d’une part en matière d’information et de consultation des travailleurs et, d’autre part en matière de représentation et de défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs, y compris la cogestion [7]. Le premier champ renvoie ainsi au droit des travailleurs à l’information et à la consultation au sein de l’entreprise tel qu’il est consacré par l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Le second domaine est la représentation et la défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs, y compris la cogestion. Une chose est sûre : l’intervention de l’Union européenne vise la participation des travailleurs aux organes dirigeants, puisqu’il est fait référence à la cogestion. Cependant, ce domaine est plus large, évoquant l’ensemble des procédures qui permettent aux travailleurs d’exprimer et de défendre leurs intérêts professionnels. Cela renvoie à la notion d’implication des travailleurs, pouvant ainsi servir de fondement à d’autres formes de représentation et de défense des intérêts professionnels. Mais on pense surtout à la négociation collective. Un droit communautaire de la négociation collective est-il envisageable dès lors que celle-ci constitue un moyen de défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs ? La question pourtant se pose de savoir si « de l’abstention législative observée jusqu’à ce jour, on serait […] passé à l’interdiction » (Rodière, 2008). En effet, la négociation collective est aussi une modalité de l’action syndicale ; elle est une des principales manifestations de la liberté syndicale. Or, celle-ci se trouve explicitement exclue du champ de compétence de l’Union européenne. Ces interrogations demeurent nourries par le fait que les instances européennes se sont abstenues d’intervenir dans ce domaine, abstention qui s’explique au demeurant. Rappelons en effet que l’article 153-2, alinéa 3 applique au domaine de la représentation et la défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs la procédure législative spéciale, exigeant l’unanimité. Dès lors, on comprend que, si une volonté existe de promouvoir le « dialogue social », les règles qui régissent la négociation collective au niveau communautaire relèvent très largement de sources spontanées.

Le projet auquel Spyropoulos avait songé en 1966 dans une étude consacrée au rôle de la négociation collective dans l’harmonisation des systèmes sociaux européens, objectif du traité de Rome, semble en effet s’être éloigné (Spyropoulos, 1966). Selon l’auteur, atteindre cet objectif aurait nécessité une harmonisation du statut des conventions collectives à l’échelle européenne. Plus précisément, l’harmonisation de ce statut consisterait en « l’harmonisation du contenu des conventions collectives conclues au plan européen » (ibid.). Cet auteur traçait alors deux voies possibles : la première, créer un statut juridique des conventions collectives conclues à l’échelle européenne ; la seconde, opérer un rapprochement des droits nationaux de la négociation collective. Aucune n’a été empruntée. Les réticences se sont accrues à mesure que le nombre d’États membres a augmenté et que l’on s’est convaincu de l’incommensurabilité des différences entre systèmes nationaux de relations professionnelles. En outre, l’inspiration a changé à la suite des rencontres dites de « Val Duchesse » (Goetschy, 1991 ; Le Friant, 1997 ; Freyssinet, dans ce numéro). Le « dialogue social européen » s’est structuré de manière autonome, quoique les instances communautaires eussent été des forces incitatives. Un auteur a ainsi souligné le « dimorphisme » de la négociation collective européenne, caractérisée à la fois par son aspiration à l’autonomie et par la prégnance d’une intervention hétéronome (Vigneau, 2002). D’un côté, l’accord sur la politique sociale annexé au traité de Maastricht [8] et le traité d’Amsterdam [9]
ont instauré un cadre procédural qui organise l’intervention des partenaires sociaux dans le processus législatif communautaire [10] et érige la négociation collective comme une source du droit de l’Union européenne (Michéa, dans ce numéro). De l’autre, aucun corps de règles ne régit la négociation et les accords collectifs, laissant les interlocuteurs sociaux libres des modalités de la négociation et des formes que peut prendre leur accord. Les traités donnent à la négociation collective un fondement juridique, mais il n’existe pas de droit de l’Union européenne de la négociation collective. Si l’idée d’instaurer un cadre juridique propre aux accords-cadres transnationaux européens avait pu voir le jour il y a de cela encore quelques années, l’opposition farouche du patronat européen semble être parvenue à refréner le volontarisme des autorités européennes. Cette absence de statut juridique de la convention collective européenne témoigne de l’autonomie des interlocuteurs sociaux et de l’absence d’ingérence de l’Union européenne. Elle met aussi au jour l’incapacité des accords collectifs conclus au niveau de l’Union européenne à s’imposer comme de véritables sources du droit social de l’Union européenne, ces accords étant dépourvus d’effet normatif au sein de l’ordre juridique de l’Union européenne (Spyropoulos, 1999).

En définitive, il existe une asymétrie dans la manière dont le droit social de l’Union européenne a régulé ces deux voies du dialogue social et qui rejaillit sur la manière dont elles se réalisent au sein des entreprises transnationales européennes. D’un côté, les droits d’information, de consultation et de participation aux organes dirigeants reposent sur une législation pour le moins étoffée, sans que l’on ait toujours l’impression qu’elle offre aux représentants des travailleurs une réelle capacité à influencer les processus décisionnels au sein des entreprises transnationales de dimension européenne dans lesquelles ils sont reconnus (I). De l’autre, la négociation collective transnationale apparaît quant à elle comme une pratique en plein essor, se déployant de manière spontanée, sans cadre juridique précis, interrogeant de ce fait l’efficacité réelle des accords conclus (II).

I. L’information et la consultation des travailleurs à l’échelle européenne, un droit pour quelle effectivité ?

La législation européenne en matière d’information et de consultation des travailleurs dans les entreprises transnationales est une législation procédurale (I.1), dont la mise en œuvre, largement confiée aux normes négociées, conduit à une grande diversité (I.2) et sans doute à un manque d’effectivité de ce droit des travailleurs (I.3).

I.1. Une législation procédurale

Dans le cadre de sa compétence, l’Union européenne a imposé la mise en place de procédures d’information et de consultation transnationale à l’échelon européen dans trois hypothèses. Il s’agit tout d’abord de la directive 94/45/CE modifiée par la directive 2009/38/CE imposant dans les entreprises ou les groupes de dimension communautaire [11] la mise en place d’une procédure d’information et de consultation à l’échelle transnationale. Viennent ensuite les directives 2001/86/CE et 2003/72/CE qui définissent les modalités d’implication des travailleurs au sein des sociétés européennes et des sociétés coopératives européennes, consistant a minima dans la mise en place d’une procédure d’information et de consultation. Enfin, la directive 2005/56/CE oblige de même s’agissant des sociétés issues de fusions transfrontalières.

La méthode d’harmonisation choisie est originale. Ces directives ne contiennent en effet que très peu de règles substantielles. Pour l’essentiel, ces directives ne font qu’imposer un cadre procédural qui se veut respectueux du principe de l’autonomie des parties. Les entreprises entrant dans le champ d’application de ces directives ont l’obligation de négocier la mise en place d’une procédure d’information et de consultation à l’échelle transnationale. Les directives définissent ainsi avec précision les modalités dans lesquelles la loi de transposition doit encadrer la négociation. En revanche, les directives européennes se veulent peu contraignantes quant aux formes et aux modalités d’information et de consultation des salariés dans les entreprises transnationales européennes. Les règles légales de transposition ne sont par conséquent que des règles supplétives. Il en résulte, comme il est possible de le lire dans la directive 2001/86/CE, que l’implication des travailleurs n’est pas réalisée à travers « la mise en place d’un modèle unique d’implication des salariés, applicable à la SE [12] ».

En d’autres termes, l’harmonisation porte non sur le résultat à atteindre, l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises de dimension communautaire, mais sur la procédure négociée qui aboutira à ce résultat. Certes, les directives relatives au comité d’entreprise européen et à l’implication des travailleurs dans la société européenne poursuivent un même objectif : l’effectivité des droits de participation des salariés au sein des entreprises de l’Union européenne. Cependant, l’équivalence recherchée entre les législations nationales porte uniquement sur la procédure qui doit aboutir à la mise en place de la participation des salariés. Ainsi, la manière employée, à savoir la « mise en procédure de l’harmonisation » (Porta, 2007), se veut non seulement respectueuse de la diversité des systèmes nationaux de représentation des salariés, mais encore du principe de l’autonomie des parties (Lyon-Caen, 1972 ; Moreau, 2001 ; da Costa, Rehfeldt, 2009).

I.2. Une mise en œuvre disparate

Le dispositif résultant de l’application des directives conduit à une grande diversité de modes de réalisation du droit à l’information et à la consultation des travailleurs à l’échelle transnationale. Tout dépend de l’accord qui aura été conclu et de ce que les syndicats auront réussi à arracher comme moyens et comme modalités d’information et de consultation. Qui dit diversité dit aussi disparité.

Cette grande disparité des droits de participation des travailleurs au sein des entreprises transnationales implantées dans l’Union européenne s’explique par d’autres facteurs qui se surajoutent au choix d’une transposition négociée. S’agissant du comité d’entreprise européen et des procédures d’information et de consultation dans les entreprises de dimension communautaire, il convient de souligner la persistance d’accords anciens malgré l’adoption de nouvelles règles européennes. Ainsi peut-on recenser trois catégories d’accords correspondant à trois strates temporelles : les accords dits « volontaires » conclus avant l’entrée en vigueur de la directive 94/45/CE, les accords conclus sur le fondement de l’article 6 de la directive 94/45/CE et jusqu’au 5 juin 2011, et, enfin, les accords conclus en application de la directive 2009/38/CE. Une étude statistique récente estime encore que près de 39 % des comités d’entreprise institués dans les entreprises transnationales européennes sont des « CEE pré-directive » et « ne sont pas pleinement régis par la directive et sa refonte » (Jagodzinski, 2011 ; Jagodzinski, De Spiegelaere, 2016) [13]. La persistance de cette situation tient évidemment aux directives elles-mêmes qui l’ont admis au nom du principe de l’autonomie des parties, ainsi qu’à l’absence d’obligation de renégociation périodique de l’accord instituant une procédure d’information et de consultation, celle-ci n’ayant été prévue qu’en cas de modifications significatives de la structure de l’entreprise [14].

S’agissant de l’implication des travailleurs dans la société européenne, la participation des travailleurs aux organes dirigeants est largement limitée par le principe dit « avant-après ». Celui-ci vise à garantir aux salariés les droits qu’ils ont acquis avant la constitution de la société européenne [15]. Plus précisément, « lorsque la société européenne est constituée par transformation, l’accord prévoit un niveau d’information, de consultation et de participation au moins équivalent à celui qui existe dans la société devant être transformée en société européenne » (Hopt et al., 2003). De cette manière, il est également entendu que les sociétés européennes relevant de systèmes qui ne recourent pas à la cogestion ne sont pas contraintes à le prévoir. L’obligation de négocier se limitera alors à l’information et à la consultation des travailleurs. L’auteur remarque ainsi que « l’application du principe “avant-après” a pour conséquence particulièrement importante que lorsque la société européenne est constituée par des sociétés ou autres entités dont les salariés ne bénéficient pas d’un régime de participation dans les organes sociaux, elle n’est pas tenue d’instaurer un régime de participation des salariés et aucune négociation entre les dirigeants des sociétés constituantes et les représentants de salariés n’est obligatoire sur ce point, seule étant impérative une négociation sur les modalités d’information et de consultation des salariés dans la société européenne ». Malgré cela, le modèle de la société européenne peine encore à s’exporter au-delà des frontières allemandes. Selon l’étude de l’European Trade Union Institute (ETUI, Institut syndical européen) de 2015, 80 % des comités d’entreprise mis en place dans des sociétés européennes l’ont été dans des sociétés européennes dont le siège social est situé en Allemagne. On saisit ici toutes les limites de la politique d’harmonisation en matière de participation des travailleurs à l’échelle transnationale qui, à bien des égards, demeure de façade. Le modèle de la société européenne n’est pas parvenu à s’intégrer dans la pratique des systèmes nationaux de relations professionnelles et, par suite, il n’est pas parvenu à devenir, dans l’espace européen, un vecteur de promotion des droits de participation des travailleurs qu’il était pourtant censé incarner.

I.3. Une effectivité fragile

Plus grave sans doute que la disparité constatée entre États membres et entre entreprises, c’est l’effectivité du droit à l’information et à la consultation des travailleurs qui apparaît fragilisée. Cela tient en premier lieu à l’absence d’impérativité de certaines règles issues des directives. À la lecture notamment des directives 2009/38/CE et 2001/86/CE, il résulte que les procédures d’information et de consultation doivent satisfaire à un principe d’effet utile dont dépend l’effectivité même de ces droits [16]. Celui-ci exige en particulier la transmission d’une information de qualité permettant un délai d’examen suffisant, le respect d’un principe d’antériorité de la consultation par rapport à la décision et enfin que l’information et/ou la consultation aient lieu au niveau pertinent. La directive du 6 mai 2009 semble avoir renforcé cette impérativité. Ainsi peut-on lire aux termes du paragraphe 14 du préambule de cette directive que « les modalités d’information et de consultation des travailleurs doivent être définies et mises en œuvre de façon à assurer un effet utile aux dispositions de la présente directive ». Et l’on sait aussi que le juge français a, en dehors de toutes règles particulières, interprété les dispositions de l’ancienne directive 94/45/CE du 22 septembre 1994 et les clauses d’un accord organisant l’information et la consultation d’un comité d’entreprise européen à la lumière du principe de l’effet utile. Dans un arrêt du 16 janvier 2008, la Cour de cassation juge ainsi que « [le délai suffisant prévu par l’accord] devait permettre aux intéressés de donner un avis au cours du processus devant aboutir à la décision, avant la tenue du conseil d’administration devant arrêter le projet de fusion qui est irréversible [17] ». Pourtant, cette interprétation tient largement à la manière dont les normes européennes ont été intégrées en droit français de la représentation collective des salariés et ont pris place dans un ensemble normatif encore largement marqué par l’impérativité du principe de l’effet utile (Dirringer, 2015). Or, il n’en est pas nécessairement de même de toutes les législations européennes. L’impérativité des règles issues des directives européennes dépend largement de la manière dont le législateur national les a transposées et dont le juge national en sanctionnera le manquement.

Contre cela, la Confédération européenne des syndicats (CES) avance deux revendications [18]. La première consisterait à harmoniser les sanctions en cas de manquement aux obligations d’information et/ou de consultation. Il pourrait s’agir, selon la centrale syndicale, de prévoir « un arrêt temporaire de la restructuration allant jusqu’à une annulation complète des décisions de la direction centrale ». La seconde suggère que soit garanti un accès à la justice au comité d’entreprise européen, ce qui supposerait de reconnaître à ce dernier la personnalité juridique et des moyens afin de rendre effectif son droit d’ester en justice. À cela, sans doute faudrait-il adjoindre un contrôle renforcé des pouvoirs publics afin de contraindre encore bon nombre d’entreprises de dimension communautaire à mettre en place un comité d’entreprise européen ou une procédure d’information-consultation. Cela supposerait à tout le moins de mettre en place un observatoire à des fins statistiques de manière à pouvoir recenser les entreprises qui ne se sont pas mises en conformité avec la directive [19].

Dans une perspective plus générale, n’y aurait-il pas un écart qui s’est creusé entre, d’un côté, ce que donnait à espérer la législation européenne et, de l’autre, la réalité de ce que sont aujourd’hui les droits d’information, de consultation et de participation aux organes dirigeants à l’échelle européenne ? La confiance dans le principe de l’autonomie des parties a sans doute été trop forte et a créé une illusion procédurale sans véritable préoccupation de l’existence d’un lien de représentation entre représentants et représentés, seul à même de permettre aux premiers d’être véritablement en mesure d’exprimer et de défendre, à ce niveau, les intérêts des seconds. De proche en proche, c’est l’utilité de cette législation qui interroge, surtout lorsque l’on constate qu’en son absence, la négociation collective transnationale a su devenir un instrument de la régulation des entreprises à l’échelle européenne [20].

II. La négociation collective transnationale, une pratique pour quelle efficacité normative ?

La négociation collective au sein des entreprises transnationales se remarque par une certaine vivacité (II.1). Cependant, il ne suffit pas que ce mode de régulation soit plébiscité par les acteurs privés pour protéger efficacement les droits sociaux fondamentaux et l’environnement. Encore faut-il qu’il s’applique partout où l’entreprise transnationale agit. Cela dépend tout d’abord de la qualification juridique de ces accords (II.2) et ensuite de la manière dont les droits nationaux, à défaut de reconnaissance par le droit européen, sauront leur donner une véritable portée normative (II.3).

II.1. La vivacité de la négociation collective transnationale

Le nombre d’accords transnationaux conclus, en particulier par les entreprises implantées en Europe et notamment en France, atteste d’un certain dynamisme de la négociation collective à ce niveau. En 2018, la base de données mise en place par la Commission européenne et l’Organisation internationale du travail recensait 322 accords. Une étude en décompte, quant à elle, 336 entre 1988 et 2017, dont 183 sont des accords-cadres internationaux et 153 des accords-cadres européens (da Costa, Rehfeldt, 2011b ; Rehfeldt, 2018). Le nombre d’accords conclus par an est également révélateur de la vivacité de ce mode de régulation à l’échelle transnationale. Ainsi, entre 2010 et 2018, 118 accords ont été conclus.

Cette vivacité apparaît également lorsque l’on s’intéresse aux acteurs de la négociation et aux thèmes sur lesquels elle porte. S’agissant des acteurs, les accords peuvent être conclus aussi bien par le comité d’entreprise européen, lorsqu’il existe, que par les organisations syndicales européennes ou encore par les organisations syndicales nationales [21]. L’intérêt grandissant des acteurs pour cette pratique a également conduit certaines organisations syndicales à vouloir normaliser leur pratique de négociation. La Fédération européenne des métallurgistes (FEM) a ainsi modifié ses statuts en précisant que « la procédure interne telle qu’elle a été approuvée par le comité exécutif est à utiliser pour les négociations à l’échelon européen dans les entreprises [22] ». C’est aussi le cas d’IndustriALL Global Union [23]. Ainsi que le relevait une auteure, « les procédures de négociation des accords d’entreprise transnationaux de la FEM ont donc eu valeur d’exemple pour les FSE [24] des secteurs chimie, alimentation, textile et finance qui ont toutes entamé des discussions sur le sujet » (Dufresne, 2010). Cela révèle non seulement l’intérêt des acteurs pour cette pratique, mais encore, à travers la volonté de la normaliser, de chercher à la perpétuer.

Les thèmes de négociation sont également variés. La base de données mise en place par les autorités européennes et internationales permet de le constater. Si l’on exclut les accords de mise en place des comités d’entreprise européens, ceux recensés dans la base ont notamment pour objet, et pour la plupart, les restructurations, les conditions de vie et de travail, la responsabilité sociale et le développement durable, la santé et la sécurité, ou encore la gestion de l’emploi. Plus précisément, à partir des accords figurant dans la base de données dans la période de 2010 à 2018, le nombre d’accords consacrés au respect des droits fondamentaux, au développement durable et à la lutte contre les discriminations est le plus élevé, avec 54 accords ; 36 sont relatifs au dialogue social et à l’implication des salariés ; 26 à la santé, la sécurité et les conditions de travail ; 25 à l’emploi, la mobilité et la gestion des compétences ; 9 à l’impact sur l’emploi des restructurations. Parmi tous ces accords, certains sont spécifiques, tandis que d’autres sont des accords globaux, embrassant plusieurs thématiques. En outre, il faut constater qu’au fil des années, les accords se sont structurés : les engagements pris par l’employeur se font plus précis, les procédures internes plus sophistiquées et les domaines traités plus étendus. Le dynamisme de la négociation transnationale transparaît enfin des finalités que lui assignent ses promoteurs. Si certaines entreprises s’en tiennent à une conception purement « instrumentale », limitant la finalité de l’accord-cadre à celle de son objet, d’autres poursuivent désormais à travers ces négociations une visée « instituante », dans la mesure où l’accord-cadre transnational permet à l’entreprise transnationale d’exister en tant que telle. D’autres sont même plus ambitieuses, souhaitant faire de leur accord-cadre une véritable « constitution » de l’entreprise
(Bourguignon, Mias, 2017).

II.2. Une qualification juridique incertaine

Se pose encore malgré tout la question de la portée normative des accords conclus dans les entreprises transnationales. On l’a rappelé, la reconnaissance par le droit européen de ces accords et l’élaboration d’un cadre juridique sont demeurés en suspens.

Pour beaucoup, ces accords sont dépourvus de toute portée normative ou à tout le moins, se ralliant à une conception contractuelle de l’accord collectif, nombre d’entre eux considèrent qu’il faut se résoudre à ne voir dans les accords-cadres transnationaux que de simples gentlemen’s agreements. Seuls, ils seraient dépourvus de tout caractère contraignant (voir notamment Barthélémy, 1992 ; Fourcade, 2006 ; Vigneau, 2002 ; Mias, 2005 ; Rehfeldt, 2017). La Commission européenne a pu écrire que « plusieurs organisations d’employeurs ont estimé que les accords sont déclaratoires et ne constituent pas des conventions collectives [25]. Ils insistent également en indiquant que les accords transnationaux peuvent tracer des lignes directrices, mais ne sont pas destinés à établir des règles précises directement applicables » (Commission européenne, 2008). En d’autres termes, cette disqualification tiendrait autant à l’absence de cadre juridique qu’à la volonté des parties de faire de ces accords des instruments de régulation non contraignants. Elle conclut ainsi en estimant que « pour l’heure, seuls les textes conclus par des organisations syndicales nationales peuvent être considérés comme des conventions collectives ayant un effet normatif dès qu’ils ont été conclus en conformité avec les règles applicables dans l’État membre concerné ». Sans doute faudrait-il ajouter les accords organisant les procédures d’information et de consultation dans les entreprises de dimension communautaire ou dans les sociétés européennes dont nul ne peut contester qu’ils ont une réelle efficacité normative. Celle-ci tient à l’existence de l’habilitation légale de négocier qui confère à ces accords un effet à la fois impératif et erga omnes [26] (Léonard, Sobczack, 2010 ;
Dirringer, 2015).

Cette appréhension des accords-cadres transnationaux nous semble cependant discutable. En effet, nous avons pu montrer non seulement que ces accords relevaient sans nul doute de la catégorie des accords collectifs de travail, mais encore que les conditions de relevance des accords collectifs dans l’ordre juridique de l’Union européenne ne déterminent en rien celles définies par chaque ordre juridique étatique (Dirringer, 2015, 2018). En effet, ils sont une catégorie de normes distinctes du contrat, en ce qu’ils ont vocation à exprimer un intérêt collectif et à régir la situation de personnes au-delà des seuls signataires. Ils sont aussi d’une nature différente d’un engagement de l’employeur, contenu notamment dans un code de bonne conduite, précisément en ce qu’ils ont été négociés et conclus par des représentants des salariés. Dès lors, et en tant que tels, ils ont vocation à produire les effets juridiques que les droits nationaux confèrent à cette catégorie particulière de normes que sont les conventions et accords collectifs de travail. Interpréter ces accords à l’aune du droit de la négociation collective, en les replaçant dans un référentiel national, permet de relativiser la situation d’« anomie » (Lyon-Caen, 1972) dans laquelle se trouverait la négociation transnationale européenne. L’absence d’effet normatif attaché à la qualification d’accords collectifs dans l’ordre juridique de l’Union européenne, ou qui serait voulue par les parties, ne lie pas, selon nous, le juge national susceptible d’être saisi. S’agissant par exemple d’une organisation entrepreneuriale transnationale et multipolaire couverte par un accord-cadre transnational, un juge pourrait tout à fait décider, soit d’imputer à chaque entité de cette organisation l’obligation d’appliquer ou de mettre en œuvre les dispositions qu’il contient, soit d’imputer aux entités situées à l’échelle nationale les obligations spécifiques que l’accord met à leur charge. Notre propos ne signifie pas que la portée normative de l’accord transnational lui est conférée par le juge. Ce dernier n’est ici que pour la révéler. En effet, il s’agit bien ici de considérer que la portée normative des accords-cadres juridiques dépend de leur nature juridique et de la signification objective que l’ordre juridique leur attribue.

On concèdera cependant que cette solution n’est pas pleinement satisfaisante et l’est assurément moins que si nous disposions d’un cadre juridique européen. Néanmoins, elle a le mérite, nous le pensons, de constituer une première étape vers la reconnaissance juridique de ces accords comme véritables accords collectifs de travail.

II.3. Vers une meilleure internormativité entre hard law et soft law

L’efficacité normative des accords conclus au sein des entreprises transnationales pourrait trouver un nouveau souffle à travers la tentative de réglementer la responsabilité sociale des entreprises (RSE). Peut-être faut-il, à défaut de reconnaissance directe de ces accords par le droit de l’Union européenne, rechercher d’autres voies par lesquelles créer une internormativité entre hard law et soft law. Les accords instituant des procédures d’information et de consultation en ont été les premiers exemples : le secours d’une source juridique hétéronome est finalement apparu nécessaire pour tenter de leur donner une plus grande efficacité et un plus grand rayonnement. Il l’est aussi de citer la manière dont certains acteurs impliqués dans la négociation d’accords transnationaux cherchent à pallier la faiblesse de l’effet normatif des accords conclus à cette échelle. Soit ils les « doublent » par la conclusion d’un accord à l’échelle nationale ou, selon une technique juridique différente, les organisations syndicales nationales adhèrent à l’accord. Dans les deux cas, l’opération vise à doter les normes contenues dans l’accord-cadre d’un effet contraignant, dont elles seraient a priori dépourvues, en les assortissant d’une norme de transposition dont la juridicité ne fait aucun doute.

L’adoption en France de la loi du 27 mars 2017 instituant un devoir de vigilance à l’égard des entreprises transnationales constitue un autre exemple. Cette loi oblige en effet certaines entreprises transnationales à élaborer un plan d’action comportant « les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle […], directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation [27] ».

Cherchant certainement à préserver l’autonomie des parties, le législateur s’est contenté d’une législation essentiellement procédurale renvoyant aux acteurs privés le soin d’assurer la pleine effectivité du devoir de vigilance. C’est ainsi par exemple que l’accord EDF conclu en 2018 fait explicitement référence dans son préambule à la loi du 27 mars 2017, ou encore que l’accord PSA de 2017 prévoit des mesures qui sont peu ou prou formulées dans les mêmes termes que l’article L. 225-102-4.-I du Code de commerce et qui sont appelées à être inscrites dans un « plan de vigilance raisonnable ».

Il se crée bien ici une internormativité entre hard law et soft law (Martin-
Chenut, 2017) en ce sens que l’adoption de la loi conduit à « réglementariser » ou « impérativiser » des normes relevant en principe du droit souple (Timsit, 1986). Les accords-cadres contenant un plan de vigilance ne constituent plus uniquement une forme de régulation interne à l’entreprise. Ils apparaissent dorénavant comme une modalité de mise en œuvre de la loi et font partie des ingrédients de cette corégulation (Sachs, 2017). L’internormativité ainsi opérée n’est cependant pas que descendante. Elle est aussi de nature à rejaillir sur la portée des accords-cadres transnationaux. En effet, il est tout aussi exact de relever que cette loi constituera certainement « un bras de levier pour que la négociation des accords mondiaux se renforce, se précise » (Moreau, 2017). La loi renforce l’efficacité normative des accords-cadres existants en leur conférant une assise légale. Dès lors, il devient moins discutable que les accords contenant un plan de vigilance disposent, au regard de la loi française, d’un effet erga omnes, en particulier à l’égard des fournisseurs et des sous-traitants.

Au demeurant, on remarquera que les accords-cadres transnationaux n’ont plus pour seule vocation d’imposer des normes de comportement visant à faire des entreprises transnationales des entreprises socialement responsables et respectueuses des droits fondamentaux. Ils constituent aussi des normes de structure faisant advenir l’entreprise comme un espace normatif transnational. Certains cherchent en effet à faire du respect du droit un standard au moyen duquel l’entreprise transnationale procède à la sélection de ses partenaires commerciaux et assure ainsi la qualité de sa chaîne de production (Dirringer, 2018). L’analyse du contenu de certains accords-cadres est de ce point de vue révélatrice. Cela résulte en premier lieu de la manière de définir leur champ d’application, certains cherchant à le faire avec une particulière précision [28], tandis que d’autres démontrent la volonté d’étendre très largement la portée de l’accord, comme par exemple l’accord récemment conclu entre IndustriALL Global Union et la multinationale Esprit qui couvre 525 000 travailleurs auprès de 1 100 fournisseurs implantés dans 27 pays. C’est ensuite par l’analyse des procédures internes et des instruments de régulation que cette dimension organisationnelle des accords-cadres transparaît, organisant aussi bien la participation des travailleurs que celle des partenaires commerciaux. Il en résulte une structuration de la production normative qui est souvent bien plus ambitieuse que celle résultant de l’application des règles de l’Union européenne. Est-ce là autre chose qu’une volonté d’autoréglementation ? Ou peut-on espérer y voir une étape vers l’élaboration d’un droit de la négociation collective de l’Union européenne ?

Conclusion

En réalité, dans ce cas, comme dans celui des procédures d’information et de consultation instituées par le droit de l’Union européenne, apparaissent deux prétentions qui ne cessent de s’opposer. D’un côté, on pressent une aspiration à la sécurité juridique et à la prévisibilité des effets d’une norme. Cela apparaît autant au travers des critiques adressées aux directives en matière d’information et de consultation que des doutes persistants soulevés à propos de la nature juridique des accords-cadres transnationaux. De l’autre côté, l’attachement à l’autoréglementation demeure et les vertus reconnues à l’existence d’une normativité indépendante de la normativité institutionnalisée ne cessent d’être saluées. Ici s’opposent deux manières de penser l’effectivité des droits sociaux fondamentaux, l’une qui dépendrait de conditions d’abord formelles, l’autre de conditions d’ordre empirique, voire axiologique (Gérard et al., 2002). Pourtant, il s’agirait bien de pouvoir réconcilier ces deux caractéristiques de la juridicité, que sont d’une part la signification objective attachée à la norme et d’autre part la conviction de ses destinataires dans son caractère contraignant. Assurément, la procéduralisation du droit est une tentative de cette conciliation. Néanmoins, la présente étude a montré certaines limites quant à la capacité des règles procédurales à assurer la pleine effectivité des droits de participation. Ce n’est pas tout. Ce sont aussi les enjeux politiques qui semblent s’effacer au travers d’une approche purement procédurale. En effet, la participation des salariés n’est pas seulement l’objet de normes. Les représentants des salariés participent aussi à l’élaboration de normes et donc à la manière dont se transforme la production normative. Dans cette perspective, on ne saurait ignorer l’importance des rapports de force qui existent entre les différents acteurs ni les enjeux en termes de légitimité démocratique qui existent dans la manière dont se créent les rapports entre l’Union européenne, les États et les différentes sphères des relations professionnelles.

Josépha DIRRINGER*

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*Maître de conférences, Université Rennes 1, Laboratoire IODE (UMR 6262).

[1].   L’utilisation des guillemets souligne que ces expressions sont celles utilisées par les institutions européennes. La notion de dialogue social est liée à la pratique de la négociation collective. Elle ne s’y limite cependant pas : elle renvoie à toutes sortes de pratiques qui associent les « partenaires sociaux » européens à l’élaboration du droit de l’Union européenne. Le dialogue social européen recouvre encore le dialogue au sein du Conseil économique et social, le dialogue social sectoriel, le dialogue au sein du comité permanent pour l’emploi, ou encore lors des sommets sociaux tripartites. À la diversité des procédures correspond une diversité des « instruments du dialogue social européen ». Voir encore en ce sens le point 8 du chapitre II du socle européen des droits sociaux adoptés en novembre 2017 : https://goo.gl/eb6XTo.

[2].   CJCE, 16 juillet 2009, Mono Car Styling, aff. C-12/08, SSL 2010, n° 1444, p. 15, note S. Laulom.

[3].   Directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001. Adde. Directive 2003/72/CE du 22 juillet 2003 complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs.

[4].   Voir directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001, ibid., JOCE du 10 novembre 2001, L  294, p. 22. Voir spéc. art 2 h). Pour rappel, bien que la Commission avait suggéré que cette directive soit prise sur la base de l’article 137 TCE, le Conseil a préféré l’adopter sur la base de l’article 308 CE. Selon ce texte, « si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ».

[5].   Sur la genèse de la notion d’implication, voir da Costa, Rehfeldt (2011a:13).

[6].   Anciens articles 137 TCE et 2 de l’accord sur la politique sociale.

[7].   Art. 153-1. f) TFUE. L’article précise : « sous réserve du paragraphe 5 », lequel dispose : « Les dispositions du présent article ne s’appliquent ni aux rémunérations, ni au droit d’association, ni au droit de grève, ni au droit de lock-out ».

[8].   L’accord sur la politique sociale annexé au Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992 est inspiré d’un texte adopté le 31 octobre 1991 par la Confédération européenne des syndicats (CES), l’Union des confédérations des industries et des employeurs d’Europe (Unice) et le Centre européen des employeurs et entreprises fournissant des services publics (CEEP).

[9].   L’accord sur la politique sociale a pu être intégré au Traité aux articles 137, 138 et 139 à la suite de l’adhésion du Royaume-Uni à ses dispositions qu’elle avait rejetées dans un premier temps.

[10]. Art. 138 et 139 TCE.

[11]. À savoir une entreprise ou un groupe employant au moins 1 000 travailleurs dans les États membres et, dans au moins deux États membres différents, au moins 150 travailleurs dans chacun d’eux.

[12]. Considérant 5 du préambule de la directive 2001/86/CE.

[13]. Selon ces auteurs, seraient concernées principalement les entreprises de plus petite taille. À cela s’ajouteraient d’autres facteurs, notamment le taux d’internationalisation et le secteur d’activité, le pays dans lequel l’entreprise a son siège social.

[14]. Directive 2009/38/CE, art. 13.

[15]. Considérant 18 du préambule de la directive 2001/86/CE.

[16]. Ce principe implique que l’information comme la consultation doivent intervenir selon des modalités qui lui confèrent son utilité. Cette utilité est appréciée au regard de l’objet de la consultation et de l’objectif qu’elle poursuit. Elle suppose en particulier que la procédure d’information et de consultation ait lieu au niveau pertinent au regard de l’objet de la décision et de ses conséquences sur les salariés ; qu’elle intervienne en temps utile, supposant non seulement l’antériorité de la consultation par rapport à la prise de décision, mais aussi celle de l’information par rapport à la consultation, laquelle doit intervenir d’une façon et avec un contenu qui permettent à ceux-ci d’exprimer, sur la base des informations fournies et dans un délai raisonnable, un avis concernant les mesures faisant l’objet de la consultation.

[17]. Soc, 16 janvier 2008, Bull. civ. V, n° 8 ; RDT 2008, p. 191, note H. Tissandier ; RJS 2008, n° 453. Nous soulignons. Adde. CA Paris, 21 novembre 2006. En effet, l’expression d’effet utile était présente dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.

[18]. Jagodzinski et De Spiegelaere (2016:13) recensaient en 2015 1 071 CEE alors que, selon eux, « 2 200 entreprises [ont été] identifiées comme étant couvertes par la directive ». En 2017, la CES rappelait pour sa part que « le nombre de comités d’entreprise européens n’a plus augmenté de manière significative depuis la réforme de la directive en 2009. Seul un tiers de toutes les entreprises couvertes par la directive ont un CEE », voir « Des revendications claires adressées au législateur », n° 1/2017 de EWC News consulté sur http://www.ewc-news.com/fr012017.htm.

[19]. « Des revendications claires adressées au législateur », ibid. Notons que l’ETUI a mis en place une base statistique avec le soutien financier de la Commission : www.ewcdb.eu.

[20]. Et même mondiale.

[21]. Le rôle joué par les uns et par les autres a pu cependant évoluer dans le temps. Sur cette question, voir Rehfeldt (2013).

[22]. FEM, Statuts, 2007.

[23]. Cette pratique est évoquée notamment par le site de la CES : https://goo.gl/riyhSq.

[24]. Fédérations syndicales européennes.

[25]. Nous soulignons.

[26]. Qui signifie à l’égard de tous. En vertu de ce principe, l’accord collectif s’applique à l’ensemble des salariés qui sont liés par un contrat de travail avec l’employeur lié par cet accord, sans égard au fait qu’ils soient syndiqués ou non et indépendamment de l’emploi qu’ils occupent.

[27]. Code de commerce, art. L. 225-102-4.-I al. 3.

[28]. D’un accord à l’autre, la précision de la définition du champ d’application varie. Certains font seulement référence au nom du groupe sans préciser sa structure (Unilever (2016)) ; d’autres font référence à la société-mère et à leurs filiales (ZF Friedrichshafen (2011) ; Stora-Enso (2018)) ; d’autres encore précisent, parmi leurs filiales, lesquelles sont intégrées au champ de l’application de l’accord (GDF-Suez (2014) ; Safran (2017) ; EDF (2018) ; Solvay (2013)).

En bref...